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毒品犯罪的刑事辩护策略

来源:网络作者:未知时间:2019-10-01

毒品犯罪的刑事辩护应当在遵循刑事辩护一般策略的基础上特别关注毒品犯罪刑事辩护的特殊性。

壹.一般性地讨论刑辩策略,大致可以将刑辩策略分为八个方面

一是要谨慎把握好无罪辩护与罪轻辩护的总体辩护策略。

刑事辩护业务中的具体案件,首先需要确定的策略问题,就是根据具体的案件情况恰当地确定进行无罪辩护还是罪轻辩护。确定原则是:只要实体上存在不构成犯罪的因素,如不具有社会危害性或者社会危害性不大的案件,不符合犯罪构成条件的案件,或者程序上严重违法或者证据不足的案件,就应当进行无罪辩护;只要可能做无罪辩护的案件,原则上不应做罪轻辩护。不具有社会危害性或者社会危害性不大的案件,如安乐死案件(陕西汉中的蒲连生医生实施的安乐死案件)、法律规定不明确的案件(如李方某不作为杀妻案件、李巧某生命权紧急避险案件)、特殊的重婚案件(湖北“背夫出嫁案件”)、轻微的寻衅滋事案件、轻微的过失犯罪案件(眉山市某县警察失职致使在押人员脱逃案件)、数额不大的内部盗窃案件和未成年人盗窃案件等,就属于不具有社会危害性或者社会危害性不大的案件,应当进行无罪辩护。

但是,有些案件犯罪事实清楚、证据确实充分,就只能做罪轻辩护,既切合实际又有利于被告人的合法利益。罪轻辩护中的关键,是要寻找和收罗免除处罚、从轻或者减轻处罚的情节,包括法定情节和酌定情节,都要充分地予以列举和论证。例如,在辩护词或者法庭辩论中,要总结性地说明诸如“被告人具有以上两个法定从宽处罚情节和三个酌定从宽处罚情节,显然应当依法如何如何从宽处罚、如何如何判决处理”等意见,以极大地提示合议庭。

二是要切实兼顾好实体性刑事辩护与程序性刑事辩护。

所谓实体性刑事辩护,是指针对案件有关刑事实体问题所进行的抗辩,以行为人的行为在实体上不构成犯罪、存在从轻、减轻或者免除处罚情节等为由,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。所谓程序性刑事辩护,是指在刑事辩护中以侦查机关、审查公诉机关、审判机关以及其他有关部门的调查取证、侦查行为、审查起诉、审判活动等程序违法为由,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。应当说明的是:第一,无论是实体性刑事辩护还是与程序性刑事辩护,都可能是颠覆性刑事辩护或者非颠覆性刑事辩护,即无罪辩护与罪轻辩护。第二,实体性刑事辩护与程序性刑事辩护往往可以交叉运用、同时并用。

三是要精准判断主要矛盾和辩护重点。

针对具体的案件情况,应当恰当确定案件的主要矛盾和辩护的重点,其中包括辩护词排序安排等。这里可能有两个问题:一个问题是,总体上是几个罪、几个问题,从而确定哪个罪或者哪个问题是主要矛盾,要集中火力;二个问题是,针对具体某项罪名指控,要恰当地确定哪个要件、哪个辩护点是最关键的且最容易为法官所接受的,也要集中火力。

四是要精心安排处理好依法调查取证。

刑事辩护必须依法、依证据,因此调查取证就十分关键。可以说,只要证据有利,辩护就可能成功,因此,必须精心安排处理调查取证工作。同时,又要注意风险,不能违法,尤其要防止刑法第306条文的威胁。有的辩护律师根本不取证,其实这是很不负责任的做法。

五是要庭审质证中紧扣辩护观点“寸土必争”。

辩护律师必须特别重视庭审质证,尤其是在庭审实质化和以审判为中心的制度背景下,全部辩护观点和理由都必须建立在充分质证的基础上展开。具体而言,在案证据都必须经过质证之后才能作为定案依据,质证的基本内容是围绕着证据的真实性、合法性、关联性(证据“三性”)发表意见,凡是缺乏其中一性或者一性以上的证据均不得作为定案依据使用。因此,每一份证据的“三性”都必须认真细致地进行依法审查,并当庭发表具体而详细的质证意见,以支持辩护观点,使得每一具体辩护意见都建立在质证基础上。

质证中的注意事项

其一,开庭前应当认真研究每一份证据,书写出详细的书面质证意见,以防庭审中质证出现偏差或者遗漏。有的辩护人工作粗疏或者准备不充分,当庭发表质证意见过于简单甚至疏漏,导致辩护说理“言之无据”,直接影响辩护效果,其原因之一就是没有在开庭前做好质证准备工作。

其二,不但一审案件要认真质证,二审案件也必须认真质证。有的辩护人不重视二审质证,认为可以在发表辩护意见时再“顺带”提出质证意见,其实可能早在质证阶段就出现了贻误战机、错失质证特别功能的错误,也会在相当程度上影响辩护效果。

六是要在法庭辩论中突出辩护亮点与控方弱点。

辩护亮点与空方弱点很可能是相互对应的。找准了辩护亮点,要尽力展开证据、事实、法理的充分阐述,让法官受到感染甚至震动,这样的刑事辩护通常才是有效的。同理,找准了控方弱点,也要尽力展开证据、事实、法理的充分阐述,让法官信服指控弱点的客观存在,并在此基础上作出有利于被告人的证据采信、事实认定和法律定性处理,这样的刑事辩护必然也是十分有效的。

七是要强化释法说理,引导法庭采纳辩护意见。

释法说理的方式方法很多,关键是必须学习运用法律解释原理,熟悉法律规定和司法解释性文件,针对具体个案系统地进行证据解释(以及证据采信原理的解释)、事实解释(阐释不同于指控事实的解释结论和原理说明)、法律法理解释(法律条款的引用及其法理阐释),针对性引用最高法指导性案例的解释结论以佐证辩护意见,引导法庭采纳辩护意见。

八是要处理好辩护律师与被告人的互动技巧。

一般来说,辩护律师和被告人可以完全一致进行辩护。但是,有些案件由于各种复杂原因而并不明朗,如果完全做无罪辩护,又担心被定罪后得不到从宽处理;如果做有罪辩护,又于心不甘且担心法院判决无罪。这时,就需要处理好辩护律师与被告人的互动技巧。

对于刑辩策略所作的一般性研讨尽管具有其重要的、甚至是不可替代的指导价值,但是需要提醒诸位刑辩律师同行注意的是,这种一般性的刑辩策略研讨客观上也是不能代替具体犯罪案件类型的特殊辩护策略的精细化思考和把握的。有鉴于此,本书针对毒品犯罪案件的刑事辩护策略进行经验总结和探讨。

我们对于毒品犯罪案件的辩护策略通常会进行精心设计、准确把握,尤其是在仔细斟酌和全面熟悉具体毒品犯罪案件的在案证据和案情事实的基础上,精当地选择进行“免死”辩护、罪轻辩护甚至无罪辩护的总体辩护策略,并在具体辩护技术上进行精准把控,尽最大努力以最大限度地依法维护当事人的合法权益。

关于毒品案件被告人的“免死”辩护,我们注重从毒品犯罪的死刑政策、毒品犯罪“数量+情节+证据+程序”的死刑适用标准等方面进行有效辩护。例如,对一案涉及两种以上毒品、“可能大量掺假”毒品、“混合型”毒品、“新类型”毒品案件,因毒品的纯度以及其他具体情况不同,社会危害程度亦不同,注重其定量鉴定及数量计算的辩护,对应作毒品鉴定而不作鉴定的,以“部分事实不清”为由,建议法庭不予认定。

又如,对毒品共同犯罪案件,根据“一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑”的辩护理由,注重正确区分行为人的作用和罪责大小进行罪轻辩护,确保毒品犯罪死刑政策的正确贯彻实施,对已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准的被告人,注重其具有法定、酌定从宽处罚情节的辩护而力争不被判处死刑立即执行。有的案子中家庭成员共同实施毒品犯罪,其中起主要作用的被告人已被判处死刑立即执行的,辩护人还特别注重从刑罚人道主义和贯彻宽严相济政策出发,提出对其他罪行相对较轻的同一家庭成员的被告人可以不判处死刑立即执行等辩护意见,较多时候均获得了办案机关的认可采纳。

关于毒品案件中被告人的罪轻辩护,我们注重从毒品的数量是否确实、未到案共同犯罪人是否影响在案被告人罪责认定、是否存在特情介入以及是否存在法定、酌定从宽处罚情节等方面进行辩护。如,行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,提出具有受到“犯意引诱”才实施犯罪的从宽处罚情节,应当依法从轻、减轻处罚或者免除处罚的辩护意见。

行为人在特情既为其安排上线,又提供下线的双重引诱下实施毒品犯罪的,处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的,属于“数量引诱”,对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人,应当依法从轻处罚,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一般也不判处死刑立即执行。

关于毒品案件中被告人或者犯罪嫌疑人的无罪辩护,我们也十分谨慎地进行了较多尝试,只要在案证据、事实能够支持进行无罪辩护,我们就会在仔细权衡法律规定和辩护效果的基础上依法提出无罪辩护意见,有的案件最终获得了无罪辩护成功,最大限度地维护了被告人的合法权益。

作为辩护律师,我们深知厉行禁毒、依法禁毒,是我们当前和今后相当长一段历史时期的重要政治任务,其中我们辩护律师不能缺位。作为辩护律师,我们既要诚恳地奉劝全社会人员都要远离毒品,为每位个人、每个家庭、每片社区乃至全社会健康发展营造良好条件;同时,我们也要依法为每一个涉嫌毒品犯罪的个人和单位提供卓有成效的刑事辩护,以确保无辜者不受刑事追究、有罪者不受滥施刑罚,依法、有效地维护每一位被告人或者犯罪嫌疑人的合法权益。

贰.毒品犯罪的刑事辩护策略之「免死」辩护

据统计,自2007年以来毒品犯罪案件数量持续增长且幅度较快,案件数从2007年的3.8万件增加到2013年的9.5万件,年均增长16.3%,犯罪分子人数从2007年的4.3万人增长到2013年的9.9万人,年均增长14.8%。

2015年,全国法院新收毒品犯罪案件142000件,同比增长30.79%;审结139024件,同比增长30.17%,审结率93.63%;判决发生法律效力的犯罪分子137198人,同比增长25.08%,其中,被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的27384人,同比增长 10.17%;重刑率为19.96%,高出同期全部刑事案件重刑率10.59个百分点。

从以上数据来看,近年来,毒品犯罪中判处死刑案件的数量呈直线上升趋势,一旦涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品罪,涉案的毒品数量普遍较大,达到刑法规定的可能判处死刑的标准,因此,律师在为涉案数量较大的毒品案件被告人作辩护时时,“免死”成为辩护所追求的主要目标。

(一)毒品犯罪案件死刑适用标准

刑法第347条对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的5种情形进行了具体规定:“(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。”在以上规定中,毒品的数量是对被告人是否适用死刑的首要标准,也是人民法院在司法实践中裁量是否判处死刑时,所考虑的最重要因素。

最高人民法院2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2008〕324号)(以下简称《大连会议纪要》)第二条“毒品犯罪的死刑适用问题”规定:“毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节,但不是唯一情节。对被告人量刑时,特别是在考虑是否适用死刑时,应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素,做到区别对待。……量刑不能只片面考虑毒品数量,不考虑其他情节,也不能只片面考虑其他情节,而忽视毒品数量。”该规定对刑法第347条规定的情形中可以判处死刑的情形进行了进一步的限定,规定了5种情形;同时,也对毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准,可以不判处死刑立即执行的9种情形进行了具体规定。

最高人民法院2015年发布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法〔2015〕129号)(以下简称《武汉会议纪要》)第二条“关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题”第四点“死刑适用问题”中对于运输毒品犯罪的死刑适用、毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用、新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用等问题进行了规定。

综合以上法律和司法解释规定来看,毒品犯罪案件在适用死刑时,所考虑的因素主要包括以下两个方面

1、数量标准

根据《刑法》第347条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕8号)规定,毒品数量达到以下标准可能判处死刑:

第1类:鸦片1000g以上;

第2类:海洛因或甲基苯丙胺50g以上;

第3类:可卡因五十克以上;

第4类:3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡一百克以上;

第5类:芬太尼一百二十五克以上;

第6类:甲卡西酮二百克以上;

第7类:二氢埃托啡十毫克以上;

第8类:哌替啶(度冷丁)二百五十克以上;

第9类:氯胺酮五百克以上;

第10类:美沙酮一千克以上;

第11类:曲马多、γ-羟丁酸二千克以上;

第12类:大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上;

第13类:可待因、丁丙诺啡五千克以上;

第14类:三唑仑、安眠酮五十千克以上;

第15类:普唑仑、恰特草一百千克以上;

第16类:咖啡因、罂粟壳二百千克以上;

第17类:巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上;

第18类:氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上;

第19类:上述毒品以外的其他毒品数量大的。

《武汉会议纪要》规定,对于甲基苯丙胺片剂(麻古等)的死刑数量标准一般可以按照甲基苯丙胺的2倍左右掌握,具体可以根据当地的毒品犯罪形势和涉案毒品含量等因素确定。

除此之外,对涉案毒品尚无量刑数量标准或毒效难以确定、也不具备折算条件,或者为其他滥用范围和危害性较小的的新类型、混合型毒品,根据《大连会议纪要》第五条关于“毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题”和《武汉会议纪要》关于“新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用”的规定,在判处死刑时应特别慎重,一般不宜判处死刑立即执行。

2、情节标准

(1)从重情节

根据刑法第347条规定,走私、贩卖、运输、毒品犯罪集团的首要分子,武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品,暴力抗拒检查、逮捕、拘留,情节严重的,以及参与有组织的国际犯罪活动的,不受毒品数量大的限制,都可能被判处死刑;另外,利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,也属于从重情节,虽然受到毒品数量大的限制,但一旦达到实际掌握的死刑数量标准,判处死刑的可能性较大。

其中,具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护、暴力抗拒查缉、参与有组织的国际贩毒等严重情节的,根据刑法第三百四十七条第(二)至(五)项规定可以不受毒品数量大的限制,只要情节严重的,一般应当判处死刑。毒品再犯、累犯,利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品,分别是刑法第三百五十六条、第六十五条、第三百四十七条第六款规定的法定从重处罚情节,被告人往往主观恶性深、人身危险性大,只要毒品数量达到可以判处死刑的标准,则判处死刑的可能性很大。

多次走私、贩卖、运输、制造毒品,向多人贩毒,在戒毒监管场所贩毒,在毒品犯罪中诱使、容留多人吸毒,或者国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪等,是司法实践中常见的酌定从重处罚情节,只要达到实际掌握的死刑数量标准,可以判处死刑;对于达到实际掌握的死刑数量标准,被告人同时具有其他从重处罚情节的,或者毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,并且被告人没有任何法定、酌定从轻处罚情节的,可以判处死刑。

(2)从轻情节

从贯彻宽严相济的刑事政策出发,根据毒品犯罪数量加情节的量刑原则,在总结审判实践经验的基础上,最高人民法院虽然列举了毒品犯罪达到实际掌握的适用死刑数量标准,但也存在因具有法定或者酌定从宽处罚情节而可以不判处死刑立即执行的具体情形。《大连会议纪要》中关于可以不判处死刑立即执行的规定,在办理毒品死刑辩护的时候应充分予以利用,以保证案件的辩护质量。

具体而言:

第(1)项规定的自首、立功情形,分别是刑法第六十七条、第六十八条规定的可以从宽处罚情节。

第(2)项规定的被告人坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪情形,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第 4 条“如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚”的规定,属于从轻处罚的情节。

第(3)项规定的毒品掺假情形,因为毒品纯度的不同,表明其内含毒性成分多少不同,纯度极低的毒品流入社会后的危害性必然小于纯度高的毒品,所以规定掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准,或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的,可以不判处死刑立即执行。

第(4)项规定的特情引诱情形,因为被告人因受特情的犯意引诱、数量引诱而实施毒品犯罪,其主观罪责相对轻些,况且因特情介入,被告人的犯罪行为一般在公安机关的控制之下,毒品一般不会继续流入社会,其社会危害程度大大减轻,这在量刑时应当考虑。

第(5)项规定的以贩养吸情形,尽管对于以贩养吸的被告人,查获的全部毒品均应当以贩卖毒品的数量认定,不能扣除被告人可能用于自己吸食的部分,但是量刑时特别是适用死刑时,应当考虑其个人吸食的情节。

第(6)项规定的初次犯罪情形,因为初次犯罪即被查获,客观上未造成严重后果,被告人的主观恶性和人身危险性相对较小,可以酌情从轻处罚。

第(7)项规定的毒品共同犯罪情形,因为共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准,共同犯罪人的作用大体相当,或者责任大小难以区分,从罪责刑相适应和刑罚谦抑性原则出发,可以不判处死刑立即执行。

第(8)项规定的家庭成员毒品共同犯罪情形,因为在毒品共同犯罪中起主要作用的家庭成员已被判处死刑立即执行,从刑罚人道主义和贯彻宽严相济政策出发,对其他罪行相对较轻的被告人,可以不判处死刑立即执行。

第(9)项规定是兜底性条款,可以包括以上列举以外的其他不是必须判处死刑立即执行的情形。

(二)毒品犯罪案件“免死”辩护策略

基于毒品犯罪案件的特殊性,辩护人在办理毒品犯罪案件中,如果涉案毒品达到了“数量大”的标准或存在其他法定可能判处死刑的情形,那么,要达到不判处死刑的目的,应当审慎选择辩护方案和策略。在有条件作无罪辩护时,采取无罪辩护策略,不一定最终能达到无罪的判决结果,但恰恰是达到“免死”效果的一条正确路径。而对于只能作罪轻辩护的案件,则应当充分利用所有对被告人有利的证据和情节,最终实现“免死”的有效辩护

1、毒品犯罪案件“免死”辩护策略之一:证据不足之无罪辩护

死刑案件的证据证明标准高于其他普通刑事案件,辩护人首先应当立足于对证据的严格审查,判断证据是否达到“确实、充分”的标准。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(法发〔2010〕20号)第五条规定:“证据确实、充分是指:

(一)定罪量刑的事实都有证据证明;

(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;

(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;

(四)共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清;

(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论为唯一结论。”

对于被告人在侦查中作无罪供述、不认罪,而证据之间存在矛盾、无法排除合理怀疑的刑事案件,原则上应当采用无罪辩护策略。具体而言,对于证据的审查应当从以下几个方面入手:

(1)注重审查证据合法性,对于非法证据充分运用非法证据排除规则予以排除

证据裁判原则在刑事审判中占据了极其重要的地位,而对于证据合法性的审查是判断证据是否具备证据资格与能力的基础。根据《刑事诉讼法》第五十四条规定,首先,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述等言词证据应当予以排除。其次,对于办案机关所收集的物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,也应当予以排除。在审查毒品案件证据是否具有合法性时,应从以下几个方面着手:

第一,审查办案机关对被告人、证人的讯问和询问是否合法,有无刑讯逼供、变相刑讯逼供或其他非法方法取证。根据《刑事诉讼法》第56条规定,辩护人发现被告人供述属于非法取得,申请排除非法证据的,应当提供相关线索或材料,人民法院应当对证据收集的合法性进行法庭调查,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

【案例2-1】韦可发、李刚、李飞涉嫌贩卖毒品案(略)

第二,审查物证是否依法提取。毒品犯罪案件的物证如毒品、毒资、指纹等是否提取以及是否依法提取是影响案件定罪量刑的重要依据,在办理案件时,辩护人首先应当审查案件中物证是否齐全,其次应当审查物证的取证程序是否合法。本部分仅讨论物证取证程序不合法的问题。

公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》对于现场勘查、搜查和查封、扣押作了明确规定,公安部、最高人民检察院、最高人民法院于2016年5月24日发布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》又专门对办理毒品犯罪案件时毒品的提取、扣押、称量、取样和送检程序进行了更为详细的规定。辩护人审查毒品犯罪案件证据材料时,应当注意审查以下问题

第一,侦查人员在对毒品犯罪案件有关的场所、物品、人身进行勘验、检查或者搜查时,是否提取并当场扣押相关物证,是否对查获毒品的原始状态拍照或者录像;

第二,现场勘查程序是否合法、勘查笔录是否有勘察人和见证人签名;搜查程序是否合法、搜查笔录是否由侦查人员和被搜查人或者见证人签名;

第三,查封、扣押程序是否合法、查封、扣押笔录是否由侦查人员、持有人和见证人签名,对查封、扣押的财物和文件,办案人员是否会同在场见证人和被查封、扣押物品的持有人查点清楚,是否当场开列查封、扣押清单,是否写明财物或者文件的名称、编号、数量、特征及其来源等,是否由侦查人员、持有人和见证人签名,是否由两名以上侦查人员执行;

第四,侦查人员对同一案件在不同位置查获的两个以上包装的毒品,是否根据不同的查获位置进行了分组;在毒品的称量、取样、送检等环节,毒品的编号、名称以及对毒品外观特征的描述是否与笔录和扣押清单一致;现场提取、扣押等工作完成后,是否由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装,并记录在笔录中;

第五,毒品的称量是否由两名以上侦查人员在查获毒品的现场完成;是否在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行,并制作称量笔录;称量笔录是否有称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名;体内藏毒的犯罪嫌疑人现场排毒、称量是否按照规定监控、制作笔录并签名;

第六,毒品的取样是否在称量工作完成后,由两名以上侦查人员在查获毒品的现场或者公安机关办案场所完成;是否在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行,并制作取样笔录;对已经封装的毒品进行取样前,是否在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封,并记录在取样笔录中;取样笔录是否由取样人、犯罪嫌疑人和见证人签名;是否对拆封和取样的主要过程进行拍照或者录像,取样是否按照规定分组并抽取检材;第七,毒品被查获之日起七日以内是否由两名以上侦查人员送至鉴定机构进行鉴定。

如提取物证的程序不合法,可能影响司法公正,且公安机关未予补正或者作出合理解释的,辩护人应当依据非法证据排除规则申请排除该物证。

第三,审查鉴定程序及鉴定意见是否合法。公安机关办理刑事案件程序规定》第239条至248条对鉴定程序进行了明确规定。辩护人应当注意审查鉴定人主体资格,鉴定过程检材的取样、保管和送检是否能保证检材的同一性和不被污染,鉴定意见是否按照鉴定规则运用科学方法独立作出,鉴定意见是否告知犯罪嫌疑人或被告人,犯罪嫌疑人或被告人对鉴定意见有无异议以及是否申请重新鉴定。

(2)注重审查证据链是否完整无漏洞,是否存在不能排除之合理怀疑

证据确实、充分要求定罪量刑的事实都有证据证明,证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除。证据之间要具有内在的联系,共同指向同一待证事实,且能合理排除合理怀疑的,才能作为定案的依据。如果存在证据缺漏,或者证据与证据之间存在突出矛盾,不能相互印证,不能排除合理怀疑而得出唯一结论的,则不能满足“证据确实、充分”的要求,辩护人应当采取无罪辩护。具体而言,辩护人应当审查以下情况:

第一,审查被告人对走私、贩卖、运输、制造毒品的事实是否主观明知。走私、贩卖、运输、制造毒品罪要求被告人客观上实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为,主观上有明知是毒品而走私、贩卖、运输的故意或以制造毒品为目的。刑事诉讼法第五十三条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(2008年12月1日)规定:“判断被告人对涉案毒品是否明知,不能仅凭被告人供述,而应当根据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据,结合被告人的年龄、阅历、智力等情况,进行综合分析判断。”根据以上规定,即便被告人供述对涉案毒品不知情,但是,如果其他证据证明被告人应当明知的,仍然可以定罪量刑;但是,如果被告人供述对涉案毒品不知情,且其他证据也不能确实、充分证明被告人应当明知,则不应当对被告人定罪。辩护人在辩护中应当充分利用证据规则,在被告人不认罪、且证据不能确实、充分证明被告人对涉案毒品知情的情况下,应当作无罪辩护。

【案例2-2】骆小林运输毒品案(略)

第二,审查证据中是否缺乏毒品、毒资、指纹等物证。《大连会议纪要》中明确规定:“有些毒品犯罪案件,往往由于毒品、毒资等证据已不存在,导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时,只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合,并且完全排除诱供、逼供、串供等情形,被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的,对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”根据以上纪要精神,对于无毒品、毒资且判处被告人死刑的毒品犯罪案件,在证据上的要求应当比一般的毒品案件更为严格,而且被告人口供应当与同案被告人供述相吻合,才能作为定案证据。辩护人在办理缺乏毒品、毒资等重要物证的毒品案件中,如被告人供述与同案被告人供述不一致,且被告人不认罪的,可大胆选择无罪辩护策略;如被告人供述与同案被告人供述一致,且被告人认罪,也可在作罪轻辩护时充分利用这一证据漏洞来争取被告人量刑上的空间。

【案例2-3】魏某与朱某等6人走私、运输毒品案(略)

第三,审查证据与证据之间是否存在突出矛盾,是否能排除合理怀疑。证据与证据之间相互印证,是证据确实、充分的必然要求。在办理毒品案件过程中,如果被告人作无罪供述,且证据与证据之间存在突出矛盾,不能排除合理怀疑的,应当为被告人作无罪辩护。

【案例2-4】唐某制造毒品案(略)

2、毒品犯罪案件“免死”辩护策略之二:罪轻辩护

在被告人自身认罪且案件基本事实有确实、充分证据证明的情况下,辩护人只能选择作罪轻辩护,并认真审查被告人是否存在从轻、减轻处罚情节或者存在其他可不判处死刑立即执行的酌定或法定情节。具备酌定或法定从宽情节不一定能够达到“免死”的必然效果,但是,在法律框架内,穷尽一切可能,才是辩护人应当为被告人所做的最好辩护。某些毒品犯罪案件在一审、二审阶段,律师的辩护策略未能达到“免死”的判决结果;但在最高人民法院死刑复核过程中,却采信了辩护人的辩护观点,最终未核准死刑。

在为可能判处死刑的被告人作罪轻辩护时,可以从以下几个方面着手:

(1)毒品犯罪案件“免死”之罪名辩护

走私、贩卖、运输、制造毒品的案件中,行为人同时也处于非法持有毒品的状态,两罪存在竞合问题。2008年《大连会议纪要》规定:“有证据证明行为人不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”吸毒人员在购买、运输、存储毒品过程中被抓获,如果没有证据证明吸毒人员实施了其他毒品犯罪行为,且不能证明行为人具有贩卖、运输、制造毒品的目的,但查获的毒品数量大的,却被指控贩卖、运输、制造毒品罪,辩护人应当提出指控罪名不成立,引向“非法持有毒品罪”,使其获得更轻的刑事处罚。如果有证据证明行为人不是以营利为目的,为他人代买仅用于吸食的毒品,虽然存在购买毒品的行为,辩护人也应当提出不应按照贩卖毒品罪论处的辩护意见,如果毒品数量达到了非法持有毒品罪的立案标准,对于托购者和代购者,也可以按照非法持有毒品罪论处。

【案例2-5】宋国华贩卖毒品案(略)

(2)毒品犯罪案件“免死”之毒品数量辩护

在有些案件中,除去查获的毒品物证之外,犯罪嫌疑人或被告人还供述了之前已经实施的毒品犯罪行为。针对未查获毒品物证部分的指控,可以以缺乏物证这一关键证据作数量辩护;而针对已查获毒品物证,且在案毒品物证已作鉴定的指控,还可以从以下三个角度考虑减少毒品数量的辩护方案

首先,可以从毒品纯度的角度出发作“免死”辩护。我国刑法虽然规定毒品的数量应以总量进行计算,而不是以毒品含量纯度进行计算。但是,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》“关于死刑案件的毒品含量鉴定问题 ”第四条规定:“可能判处死刑的毒品犯罪案件,毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”2008年《大连会议纪要》规定:“根据刑法规定,对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假,经鉴定查明毒品含量极少,确有大量掺假成分的,在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的,对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融人其他物品中,不应将其他物品计入毒品的数量。”对于可能判处死刑的毒品犯罪案件,以毒品纯度不高或掺假为理由进行“免死”辩护,有司法解释和刑事政策依据,具备充足的空间。罪责刑相适应,是刑法的基本原则,相同数量的毒品如果纯度不同或相差很大,仍处以相同刑罚,必将导致量刑的不协调。因此,对于查获的毒品有证据证明大量掺假,毒品含量极少的,律师可在辩护意见中建议法院量刑时酌情从轻考虑。

【案例2-6】张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖毒品案(略)

【案例2-7】包占龙贩卖毒品案(略)

(3)毒品犯罪案件“免死”之从犯或非主要主犯情节辩护

共同犯罪毒品案件涉案数量如果达到死刑标准,案件中主从犯的区分,往往直接影响到量刑上是否适用死刑。在通常情况下,如果区分了主从犯,主犯适用死刑,则从犯或者非主要的主犯一般不适用死刑,或者不适用死刑立即执行。即使没有区分主从犯,排在第一被告人位置之后的被告人适用死刑的可能性往往也比第一被告人小得多。律师在辩护过程中,为达到“免死”效果,也应当充分利用这一“规律”或“规则”。如案件中有其他犯罪嫌疑人在逃,且对于主从犯的区分因缺乏另一犯罪嫌疑人的供述难以认定的,辩护人可以针对区分主从犯的问题提出疑议,或直接提出被告人系从犯的辩护意见,以达到“免死”的辩护目的。

【案例2-8】宋光军运输毒品案(略)

(4)毒品犯罪案件“免死”之未遂辩护

走私、贩卖、运输、制造毒品罪的未遂有不同的标准。走私毒品罪主要分为输入毒品与输出毒品,输入毒品分为陆路输入与海路、空路输入。陆路输入应当越国境线、使毒品进入国内领域内的时刻为既遂标准。海路、空路输入毒品,装载毒品的船舶进入本国领海或航空器到达本国领土内时为既遂,否则为未遂。在贩卖毒品罪的既遂与未遂的认定标准问题上,有三种不同的观点

第一种观点主张契约说,当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致,也即双方达成毒品买卖契约的,就应当认为构成既遂;

第二种观点是实际交付说,即以毒品实际上转移给买方为既遂,如果行为人没有实际交付毒品,而仅与他人达成协议,不能认为贩卖毒品行为人构成贩卖毒品罪的既遂。

第三种观点是进入交易说,认为贩卖毒品罪的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为准,该罪是行为犯,只要贩卖的合意达成,即构成既遂。因此,以下几种情况均认定为贩卖毒品罪既遂,包括:

第一,以贩卖为目的实施了购买毒品的行为;

第二,有证据证明以贩卖目的而持有毒品的行为;

第三,有证据证明以贩卖为目的购进或持有毒品的行为人与购毒者已达成毒品交易意见,并正在交易而尚未转移毒品的行为;或者已经转移了毒品的行为。

司法实践中往往以第二种观点“进入交易说”为既遂标准。对此问题,辩护人可以提出学理观点并指出,贩卖毒品罪的既遂标准应当采用转移占有说更为恰当,只能对那些已经进入交易并且完成转移占有毒品的行为认定为既遂。在运输毒品罪的既遂与未遂认定问题上,行为人以将毒品从运往目的地,开始运输毒品时,是运输毒品罪的着手,由于行为人意志以外的原因刚起运毒品不久即被抓获时,属于犯罪未遂;但是,毒品起运之后运到某个站点或者中途被拦截检查处即被查获的,应视为已实际完成运输毒品的行为,依法构成犯罪既遂;毒品到达目的地时是犯罪既遂。制造毒品罪应以实际上制造出毒品为既遂标准,至于制造出来的毒品数量多少、纯度高低等,都不影响既遂的成立;着手制造毒品后,没有实际上制造出毒品的,则是制造毒品未遂。

【案例2-9】苏永清贩卖毒品案(略)

(5)毒品犯罪案件“免死”之自首情节辩护

毒品犯罪案件自首情节的认定与其他刑事案件一样,需要同时满足“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个要求。最高人民法院1998年发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》及2010年发布的《关于处理自首和立功若干问题的意见》中,对于自动投案和如实供述自己罪行进行了较为详细的解释,并对应当认定为自首和“以自首论”的情形进行了列举。毒品犯罪案件中能否认定自首较为核心的问题就是“自动投案”的认定。下面就两个案例探讨毒品犯罪死刑案件中“自动投案”及自首的认定。

【案例2-10】练某、谢某制造、贩卖毒品案(略)

【案例2-11】杨永保等走私毒品案(略)

(6)毒品犯罪案件“免死”之立功情节辩护

关于毒品犯罪立功的认定,较为复杂的问题在于协助抓获同案犯应否认定为立功,并从宽处罚。

《大连会议纪要》第七条“毒品案件的立功问题”对于可以认定为立功的情形规定得更为详细:“共同犯罪中同案犯的基本情况,包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息,属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的,不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的,例如,经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯;被告人带领公安人员抓获了同案犯;被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索,有关机关据此抓获了同案犯;被告人交代了与同案犯的联系方式,又按要求与对方联络,积极协助公安机关抓获了同案犯等,属于协助司法机关抓获同案犯,应认定为立功。”并对立功是否能够从宽处罚的标准“是否足以抵罪”进行了进一步规定,同时,对于被告人亲属检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的情形,同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知被告人,由被告人检举揭发的情形,以及通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息,由被告人检举揭发的情形,能否认定为立功,以及能否作为酌情从轻处罚情节作了明确规定。

以上纪要规定比最高人民法院分别于1998年和2010年发布的关于自首和立功认定的两个司法解释更为详尽。但是,在协助抓获同案犯能否认定为立功的问题上,人民法院有两个事实需要查明,第一个是是否有协助抓获行为,第二个是协助行为是否起到了作用,尤其是第二个事实的认定问题,司法实践中相关判例结果存在较大差异,难以准确把握其尺度。

【案例2-12】陈佳嵘、赵新文、卜秀芳贩卖、运输毒品案(略)

叁.毒品犯罪的刑事辩护策略之「无罪」辩护

毫无疑问,“无罪”辩护在中国的成功率是极低的,这是由多方面的原因造成的,既有体制、法律的因素,还有人为的因素,但有一点值得注意的事实是,无罪辩护的成功率低在某种意义上也是司法的内在规律。有资料表明,中国无罪辩护的成功率基本维持在1%以内,而由于毒品犯罪是国家历来重点打击的犯罪,通常来说,如果在犯罪嫌疑人、被告人处能够查获毒品或毒脏,并有其他口供、证人证言加以印证的,司法机关就会倾向于对被告人做出有罪判决,所以毒品犯罪的无罪辩护成功“难于上青天”。但是,我们认为,只要适应国情,专业地、有技巧地处理案件,毒品犯罪的无罪辩护还是可以在夹缝中求希望的。我们所讲的无罪辩护是广义上的,既包括狭义上的被人民法院宣告无罪,也包括检察机关做出不起诉决定,甚至可以包括免除处罚。

关于毒品犯罪的无罪辩护策略,我们先从以下真实案例说起:

【案例2-13】侯某运输毒品案(略)

【案例2-14】汪某窝藏毒品、毒赃案(略)

上述两起无罪辩护成功的案例无疑会给我们带了一些启示,从而为有可能做无罪辩护的毒品案件带来一些具有指导意义的策略。

我们认为,要对毒品案件做无罪辩护,应侧重以下几方面的策略考察:

(一)犯罪嫌疑人、被告人认为自己的行为不构成犯罪,要求辩护律师做无罪辩护的,律师应当考虑做无罪辩护

因为至少从犯罪嫌疑人、被告人口供这一直接证据来看,对无罪辩护是有利的。“当事人的利益是最高利益”,辩护律师应当倾听并尽可能接受当事人的安排。但是,律师也要向自己的当事人释明有关法律法规的规定,以及做无罪辩护可能的不利后果,因为基于中国的现有国情,一方面无罪辩护的成功率很低;另一方面如果无罪辩护不成功,可能会给当事人带来不确定甚至不利的后果,司法机关可能会因为无罪辩护而认为被告人不认罪悔罪,对自己的犯罪行为百般抵赖。

(二)案件在证据方面可能存在重大瑕疵的,可以考虑做无罪辩护

毒品犯罪不同于经济犯罪等其他犯罪,一般而言,毒品犯罪案件的证据材料相对简单,主要包括犯罪嫌疑人到案经过、毒品成分、数量鉴定结论、犯罪嫌疑人口供、证人证言以及与犯罪相关的视听资料等,而以上证据除非形成完整的证据链条并排除合理怀疑,并不一定能直接指向被告人的犯罪行为,例如案例一就很典型。此外,“有证据表明,在一刑事案件中有多种事实上的可能性,它们相互之间存在一种或多或少的层次关系,如果有利于被告人的事实上的可能性得到证实,而其他事实上的可能性没有得到证实,则应适用‘疑问时有利于被告人’原则。”当有证人证言、犯罪嫌疑人供述相互之间或与其他证据材料存在重大矛盾或冲突时,也可以作为做无罪辩护的突破口。

值得注意的是,刑诉法第54条确立了非法证据排除的规则,由于毒品犯罪案件的证据特殊性,司法机关个别人员为了形成所谓的完整证据链条,有可能存在刑讯逼供或非法取证等行为。辩护律师在审查证据材料时要特别注意案件中是否存在非法证据问题,一旦发现,要及时提出非法证据排除申请。

以上两点涉及辩护律师在毒品犯罪无罪辩护中的执业经验和程序性问题,以下我们将阐述毒品犯罪中的实体性问题及无罪辩护策略:

(三)被告人的行为最终要被确定有罪,一定是其行为符合了某罪的犯罪构成四要件且不具备排除犯罪性的事由

前述两个案例的成功之处在于,辩护律师否定了被告人的行为符合涉嫌犯罪的某一或某几个犯罪构成要件。一般而言,于毒品犯罪最有突破意义的是犯罪客观方面和主观方面两个要件。

首先,于客观方面而言,辩护律师应综合全案证据材料判断被告人的行为是否具有社会相当性。社会相当性理论认为,“应于历史所形成的国民共同秩序内,将具有机能作用的行为排除于不法概念之外,并将此种不脱逸社会生活上的常规的行为,称为社会相当行为”。换言之,如果某一行为具有社会相当性,那么就很难认为该行为是一种犯罪行为。社会相当性的概念虽然只是刑法理论中的一个概念,且有不小的争议。但一个不争的事实是,刑事法官在对某一案件进行定性时,会不自觉地运用到社会相当性理论,因为绝大多数法官都是接受了正规且传统的法学教育,而社会相当性理论符合国民的主流价值观念,因此就会与法官的价值观念不谋而合,从而具有强大的生命力。

其次,于主观方面而言,尤其在毒品犯罪的无罪辩护上有更多的文章可做。刑法中规定的毒品犯罪均为故意犯罪,那么只要行为人不具有故意,就可以否定其行为构成犯罪。而行为人在毒品犯罪案件中是否具有故意的前提条件是对“毒品的明知”,根据《大连会议纪要》第十条的规定,“毒品犯罪中,判断被告人对涉案毒品是否明知,不能仅凭被告人供述,而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据,结合被告人的年龄、阅历、智力等情况,进行综合分析判断”,由此可见,被告人是否具有毒品犯罪的故意,是需要根据具体案情予以综合判断的,这无疑也为辩护律师提供了一定的无罪辩护空间。《大连会议纪要》第十条还列举了十项可以推定行为人明知的情形,辩护律师这里面要注意两点:其一,对这十项推定情形是有限定的——即“可以做出合理解释的除外”和“有证据证明确属被蒙骗的除外”,换言之,辩护律师需要考虑对被告人的行为是否能做出合理解释,或可证明被告人系被蒙骗,二者取其一即有机会为被告人“脱罪”;其二,一般而言,行为人的行为不符合前九项情形,就难以推定行为人的主观明知。案例2-13和案例2-14之所以取得了无罪辩护的成功,主要就是因为在行为人的主观方面下足了功夫。

(四)多数毒品犯罪涉及共同犯罪问题

如果在辩护过程中,能够通过事实与证据切断行为人与其他同案犯的主客观联系,就可能无罪辩护成功,其中更为重要的是主观联系问题,因为但凡因为毒品犯罪被追诉,在客观行为方面毫无问题是不太可能的。但在主观面,行为人并不一定与他人有事前、事中甚至事后的通谋,从证据上来看,当事人的供述与其他被告人人的供述或证人证言相互之间有重大矛盾等都能够作为切断犯意联系的突破口。案例一在这一点上是做得比较成功的。

(五)要注意刑法第13条“但书”的运用

刑法第13条“但书”规定:情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。由于我国吸毒人口基数很大,吸食毒品的行为只是违法行为而非犯罪行为,但吸食毒品的前提是持有毒品,故吸毒者仍有可能构成非法持有毒品罪。如果可以证明持有毒品的行为人是为了自己吸食,且持有的毒品量没有明显超过其需求量,也没有达到非法持有毒品罪的定罪起点数量,那么,也是有做无罪辩护的空间的。

综上所述,只要辩护律师能够正确把握认定毒品犯罪中的疑点、难点,认识到毒品犯罪无罪辩护中的规律,准确地理解、运用法律法规的有关规定,并认真阅卷、收集对当事人有利的证据材料,为毒品犯罪当事人做无罪辩护也并非毫无可能!

肆.毒品犯罪的刑事辩护策略之罪轻辩护

所谓罪轻辩护,是根据案件事实,在被告人的行为已经构成犯罪的情况下,为被告人所作的减轻刑事处罚的辩护。作为刑事辩护人,其辩护的出发点必须是事实和法律,罪轻辩护也不能离开案件事实和当前有效的法律法规。当然,罪轻辩护也少不了情与理的辩护。在毒品犯罪这个特殊领域,辩护人为被告人进行罪轻辩护时,往往可以考虑以下几个方面。

(一)毒品犯罪罪名之辩

犯罪罪名之辩往往是辩护人认为侦查机关、公诉机关指控的罪名与案件事实不符,而根据犯罪构成,应该构成处罚较轻的犯罪。据此,辩护人根据已经查明的案件事实,作出被告人的行为不构成指控之罪,而应该构成他罪的辩护。毒品犯罪涉及12个罪名,因毒品犯罪行为的社会危害性不同,其刑罚轻重有别。根据案件事实,选择技术性的罪名辩护,从而实际影响量刑,是毒品犯罪常见的辩护方式。

【案例2-15】非法制造毒品罪和非法持有毒品罪的罪名之辩(略)

(二)法定量刑情节之辩

法定的从轻情节,是指刑法明文规定的在量刑时应当或可以予以考虑的从轻、减轻处罚的情节。辩护律师根据案件事实,梳理被告具有的法定从轻情节,能够有效地减轻被告可能受到的刑罚量。

1、根据刑法对犯罪主体的规定进行罪轻辩护

我国《刑法》第17条规定:“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚”,“已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚”;《刑法》第18条规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任”、“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚”;《刑法》第19条:“又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚”;《刑法》第49条:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外”。《刑法》的上述规定是从犯罪主体的刑事责任能力以及死刑适用角度规定的法定从轻、减轻情节。毒品犯罪案件辩护人在核实嫌疑人或被告人年龄、精神健康状况基础上,进行罪轻辩护,能够收到直接的效果。

【案例2-16】未成年人毒品犯罪的刑事责任(略)

2、毒品种类、数量之辩

毒品数量在一定程度上决定着犯罪行为社会危害性大小。因此,毒品数量对毒品犯罪的量刑具有重要意义。《刑法》及最高人民法院的相关解释对毒品犯罪中毒品的类型、数量与刑罚量的关系做了明确规定。在实践中,毒品的种类、数量上往往为辩护人留下一定的辩护空间。因此,辩护律师应当根据案件事实对毒品种类、数量进行认真分析、核实,并正确把握毒品种类、数量对量刑的影响,更好的维护被告人的利益。

值得注意的是最高人民法院2016年4月11日颁布实施的《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》,规定了含12种新类型毒品在内的28种毒品的定罪量刑标准,在就上述标准进行规定的同时,下调了在我国危害较为严重的毒品氯胺酮等毒品的定罪量刑数量标准

【案例2-17】供自己吸食的毒品是否应计入运输毒品的数量(略)

3、毒品纯度可以作为罪轻辩护之理由

虽然《刑法》明文规定毒品数量不以纯度折算,但根据2007年11月8日最高院、最高检、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定:可能判处死刑的毒品犯罪案件,毒品鉴定结论中应有含量的结论。司法实践中也发生了大量参假的毒品犯罪案件,如果完全不考虑毒品的纯度,有违罪刑相适应之基本原则。特别是对非法买卖制毒物品等非直接毒品的犯罪,更应该考虑物品的纯度,因为这些制毒物品本身还不是毒品。

【案例2-18】毒品纯度对量刑的影响(略)

4、是否存在自首、立功、坦白的情节

《刑法》第67条规定:“犯罪后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”《刑法》第68条对立功的成立条件及从宽处罚作了规定:“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚”。辩护律师根据当事人的陈述、案件现有证据材发掘嫌疑人、被告人可能存在的坦白、自首、立功等法定从轻、减轻情节,为其做罪轻辩护。

【案例2-19】具有自首法定情节而被从轻处罚(略)

【案例2-20】具有立功法定情节而被从轻处罚(略)

【案例2-21】毒品共同犯罪中主从犯之辩(略)

5、毒品犯未遂、中止、预备形态之辩

《刑法》第23、24、25条分别规定了犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。根据法律规定,对预备犯“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”、对未遂犯“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”、对中止犯“没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚”。根据犯罪未遂的一般理论,如果因为意志以外的原因毒品交易未完成,则属于典型的未遂。尽管在司法实践中,多数法院不以毒品的实际转移为标准判断既遂与否,但从理论上来讲,辩护律师在既、未遂问题上大有文章。结合毒品犯罪行为人的犯罪目的,在刑事辩护中往往能成为一个亮点。

【案例2-22】毒品犯罪形态之辩(略)

酌定量刑情节是人民法院在刑罚裁量时应当考虑、据以量刑轻重的各种事实情况。辩护律师应当综合全案,结合案件事实,提出被告人存在的可以减轻处罚的酌定情节。一般来说,酌定情节包括犯罪人在实施犯罪行为前后的表现、认罪态度、再犯可能性、实施犯罪的原因等,所有的酌定情节都能够反映行为人社会危害性的大小,特别是反映行为主观恶性的大小。

(三)酌定情节之辩(简略)

1、行为人的一贯表现

2、认罪态度

3、行为人的社会危险性小

4、积极退赃

5、特请引诱

6、特殊犯罪原因

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