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没有律师保护的民营企业家,刑事风险明显比国企老总严重

来源:网络作者:未知时间:2019-10-01

以预防为基本导向的企业家犯罪问题研究,不仅涉及刑事合规理论前沿问题,而且涉及现实的企业产权保护、营商环境构建以及促进企业和企业家健康发展等多方面内容,具有深刻的政策背景与重大实践需求。

北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心(下称“中心”)依据大量一手案例的专业统计和分析,连续7年发布《企业家犯罪分析报告》与《企业家腐败犯罪报告》。本文主要以2019年4月20日发布的《企业家刑事风险分析报告2014—2018》和《企业家腐败犯罪报告2014—2018》(下称《报告》)为依据,集中对企业家犯罪的基本态势和主要成因加以分析,并就如何防控和化解企业家刑事风险提出对策思考,以期为完善相关立法、改进司法和推动企业家刑事风险防控提供路径指引与对策设计启示。

企业家犯罪的基本态势
  • (一)企业家犯罪规模逐年扩大

在2014-2018的五个统计年度,企业家犯罪案件总计分别为:902件、793件、1458件、2319件、2222件;与之相对应的涉案企业家人数分别为:1099人、921人、1827人、2292人、2773人,体量上整体呈现递增态势。同时,在企业家涉案范围上,企业家犯罪基本遍及所有产业与企业经营的所有环节。

  • (二)民营企业家与国有企业家罪名分布存在结构性差异

数据显示,民营企业家触犯频次最高的五大罪名依次为:非法吸收公众存款罪(1494次,19.71%)、虚开增值税专用发票罪(955次,12.60%)、职务侵占罪(744次,9.82%)、合同诈骗罪(520次,6.86%)以及单位行贿罪(488次,6.44%),占五年来民营企业家犯罪频次总数的50%以上。与之对应的是,国有企业家触犯频次最高的前五个罪名分别为:受贿罪(481次,35.01%)、贪污罪(338次,24.60%)、挪用公款罪(146次,10.63%)、私分国有资产罪(67次,4.88%)和职务侵占罪(48次,3.49%),占五年来国有企业家犯罪触犯频次总数的70%以上;同时,一些罪名在实践中基本成为民营企业家的专属性罪名,如集资诈骗罪、非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪以及污染环境罪等。可以看出,与国有企业家主要面临的以权力为基础的腐败型犯罪风险不同,民营企业家面临的刑事风险与外部营商环境具有更为密切的关联性,集中表现为以保护市场管理秩序为目的的“破坏社会主义市场经济秩序罪”,在适用中主要针对的是民营企业家。

  • (三)民营企业家面临的刑事风险范围明显大于国有企业家

首先,根据2018年国家统计年鉴,我国私有控股企业与国有和集体控股企业比例约为28:1,而根据“中心”的统计数据,民营企业家的犯罪次数与国有企业家犯罪次数比例约为8:1,这不仅意味着民营企业家犯罪的总规模要大于国有企业家,而且民营企业与民营企业家平均面临的刑事风险概率也明显高于国有企业家。
其次,民营企业家被实际认定的罪名总数虽然每年略有差异,但即便保持在70个罪名左右,而国有企业家犯罪只涉及33个罪名。这意味着民营企业家面临的刑事风险范围高出国有企业家面临的刑事范围212%。

此外,如前所述,在司法实践当中,不少罪名几乎成为民营企业家的专有罪名,进一步扩大了民营企业家的刑事风险范围。

《报告》显示,企业家腐败犯罪占企业家犯罪总数的40.55%。其中,国有企业家腐败犯罪占其犯罪总数的88.36%;民营企业家腐败犯罪占其犯罪总数也已经达到31.88%,仅次于融资类犯罪。尤其值得注意的是,单位行贿罪在民营企业家犯罪的占比排名不断上升;同时,国有企业家与民营企业家的自体性腐败(贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪)分别占各自腐败犯罪总数的45.35%和47.39%。

企业家犯罪的主要成因

企业家犯罪的原因较之传统的“街头犯罪”有其特殊性,这突出表现在除了企业家方面的主体性原因(如现代企业家精神不足、观念上重生产经营风险轻法律风险尤其是刑事风险防控)外,对不同身份市场主体的社会偏见连同相关制度设计与运行的缺陷,对企业家犯罪的生成具有更直接的作用。

  • (一)刑法“重公轻私”立法导向决定了企业家刑事风险的基本格局

源于计划经济时代的“重公轻私”立法观念,主导了企业家刑事法律风险的分布格局。在“重公轻私”的理念主导下,不仅相较于公有制经济的发展条件,非公有制经济时常面临着政策性歧视与公权力不当干预的双重制约,而且刑法对已不适应市场主体公平竞争的歧视性政策与资源垄断的强力保护,是催生民营企业家刑事风险高发的重要原因。非法吸收公众存款罪、非法经营罪、集资诈骗罪等之所以成为民营企业家难以挥去的阴影,与主要针对民营企业设置的融资与经营资质门槛的羁绊密切相关。

  • (二)刑事司法扩张性介入决定了企业家犯罪的现实规模明显偏大且结构异常

从企业家犯罪的罪名分布,尤其是从民营企业家主要罪名结构和发案方式看,实践中存在着未能严格把握经济纠纷、经济违法与经济犯罪界限的问题,刑事司法有扩张性介入市场活动的趋势。

《报告》显示,除了非法吸收公众存款罪、非法经营罪、集资诈骗这些民营家犯罪的典型罪名外,以合同诈骗罪、贷款诈骗罪和诈骗罪等民营企业家的高频罪名为例,实践中往往是因为经济纠纷被所谓的“被害人”报案形成刑事案件的。由于一些地方司法机关启动刑事追究程序把关不严,以致立案罪名和起诉罪名频繁变更,多次补充侦查后仍然难以起诉的情形屡见不鲜。刑事手段扩张介入市场纷争,进一步扩大了民营企业家刑事风险的来源,降低了民营企业家人身与财产的安全预期。

  • (三)风险防控意识严重不足与风险内控机制缺失是企业家刑事风险容易高发的内生性原因

《报告》显示,企业主要负责人涉罪的整体占比达到66.38%,国企主要负责人涉罪比为59.98%,民营企业主要负责人则更是高达79.6%,充分说明企业家刑事风险防控意识普遍薄弱;从刑事风险高发环节看,无论民营企业还是国有企业均分布于日常经营、财务管理、薪金管理、物资采购和工程承揽等诸多环节;同时,企业的自体性腐败频发(国企的贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪与民企的职务侵占罪、挪用资金罪),均表明企业刑事风险内控机制严重缺失。刑事风险意识十分淡漠与“重盈利轻风控”的运营模式二者相互作用,决定了不少企业家经营企业的过程,就如同在驾驶只有加速器而没有方向盘和刹车的汽车,发生毁灭性车祸带有内在的必然性。

  • (四)国有企业家体制性的“角色错误”与民营企业家对公权力的过分依赖,是企业家腐败犯罪高发的主要诱因

一方面,国有企业家的本来身份只是国有资产的委托管理者,但在现实制度环境下,由于许多行业仍然处于国有企业的垄断控制之下,使得国有企业家获得了类似政府官员的经济控制权,具备了利用控制权进行设租与寻租的条件,自然就容易形成《报告》中显示的“国有企业家多受贿、民营企业家多行贿”的对称性罪名结构。同时,由于国有企业家具有“官商合一”的身份,在内外监督不力的条件下,几乎每个商业项目都可以承载权钱交易与利益输送,从而容易将其管理下的国有企业异化为个人谋取私利的工具。

另一方面,在深化市场化改革的过程中,政府与市场的边界依然不够清晰,政府部门或地方政府掌控着一系列重要的经济资源和制度资源,导致企业家尤其是民营企业家对公权力的过于依赖,迫于企业生存压力而去“经营权力”,是民营企业家腐败犯罪趋于高发的重要诱因。单位行贿罪持续上升,能跃居民营企业家犯罪的前五位,便是重要的明证。

防控企业家刑事风险的政策性思考

  • (一)充分认识企业家在推动刑事风险防控的全局性价值

企业家刑事风险持续高发频发态势,决定了防控企业家刑事风险,已不仅仅是为了预防犯罪,也不单是企业家范畴内的问题。鉴于企业家具有提高资源配置效率与推动社会创新的独特功能,加之在犯罪原因上,制度设计与运行缺陷对企业家犯罪具有直接的诱发或促成作用。由此,大力推动企业家刑事风险防控,不仅可以最大限度减少经济发展过程的巨大内耗,显著提高经济发展质量与效益,而且是培育现代企业家精神、促进企业转型升级与推动制度改良和国家治理能力提升的重要抓手,理应引起全社会的高度关注。

  • (二)国家层面应当努力的方向

民营企业家的犯罪规模,以及民营企业家与国有企业家触犯罪名的结构性差异等说明,身份歧视与显失公平的制度性安排,连同刑法对微观经济活动的扩大化干预,是民营企业家刑事风险频发,进而影响其安全预期的重要成因。

“法治是最好的营商环境”,习近平总书记最近深刻阐述的这一重要论断,为从刑事制度层面消解企业家刑事风险提供了基本路径指引。只有坚持不同市场主体刑法平等保护观念,着力消除诱发或促成企业家犯罪的制度性成因,尤其在司法层面,考虑到民营经济发展的历史轨迹、经济转型时期的实际情况以及认定企业家犯罪可能引起的综合负面效应,应当特别强调刑法的最后保障功能。凡是能用民商事法律手段、行政法手段解决的经济纠纷、经济违法,就绝不能动用刑事手段;即使企业家涉嫌犯罪进入刑事程序,也要立足于法律效果与社会效果相统一的政策考虑,并严守无罪推定原则和证据裁判原则,保护好涉案企业家和企业的合法权益,尽力避免因不当处罚企业家个人搞垮一个企业的情形。这既是防控和化解企业家刑事风险不可或缺的外部支撑条件,也是司法者积极营造良好营商环境、服务经济社会平稳发展大局应有的责任担当。

同时,民营企业家腐败犯罪占其全部犯罪的比例突破30%,刷新了“腐败犯罪主要涉及官员和国有企业家”的传统认识,表明反腐败仅仅覆盖公权力还不够,必须把非公领域纳入国家反腐败的统一规划中,着力推动公共部门与私营部门反腐败协调发展,才能推动全面反腐向纵深发展,并从整体上消解企业家的刑事风险。

  • (三)社会层面应当努力的方向

观念上,要克服“重公轻私”的社会偏见,认识到企业家尤其是民营企业家对经济社会发展的重要贡献;认识到公有制经济与非公有制经济市场主体的平等性,努力营造尊重企业家的社会氛围。

法律服务上,要从传统的事后救济、事后维权,着力向事前风险防控服务转型升级。刑辩律师忙于做企业犯罪案件的现实,正是我国法律服务业态不高、参与社会治理能力亟待提升的真实写照。

理论研究上,不能满足于事后追责的定罪量刑研究,要立足于推进犯罪治理从重事后制裁向重事前预防的现代化转型的自觉,着眼本土需求与国际趋势,以国家——企业合作预防观念为指导,加强预防性刑法理论与实践研究,发挥出刑事理论在创建刑事合规制度、指导企业构建刑事风险内控机制方面的贡献力。

  • (四)企业层面应当努力的方向

《报告》所揭示的刑事风险遍布于企业经营的各个环节,企业主要负责人成为刑事风险高发群体,以及国有企业家三大腐败罪名(受贿罪、贪污罪、挪用公款罪)的潜伏期主要集中于5年至15年区间;民营企业家五大腐败罪名(职务侵占罪、单位行贿罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪)的潜伏期也普遍较长,尤其国有企业和民营企业的单位受贿罪与单位行贿罪的潜伏期,在5年以上比例分别在66.7%和77.8%,无疑是企业家精神不足、企业整体合规经营观念淡漠与企业刑事风险内控机制严重缺失的直接反映。

对企业家而言,应当认识到,刑事风险防控是企业经营过程中最重要、最紧迫的风险防控,它事关企业和企业家可持续发展的根基。尤其在强调全面依法治国和注重高质量发展条件下,企业的竞争不再仅仅是产品与服务质量的竞争,更有主动合规能力的竞争。唯有在发展战略与日常经营中注重防控颠覆性的刑事风险的企业,才是具备可持续发展软实力的企业,才能跻身于主流企业之列,从而逃脱被挤出市场的宿命;也唯有这样的企业家,才是社会所期待的具备现代企业家精神、得以行稳致远的企业家。

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